境外上市中的海外信托与37号文——私人家族信托

境外上市红筹架构

“红筹”本身并不是一个法律概念，法律法规并没有对“红筹”进行界定，更多的是一种坊间提法，是一种形象的、对在境外上市的中概股（red chip）的相关称法。

为什么要搭建红筹结构？

从当前市场来看，最直接的原因是：红筹结构实现了资本运作承载主体的变更。

红筹结构中，上市发行以及融资主体不再是境内公司，而是境外特殊目的公司（多为开曼公司）。进一步而言，由于资本运作主体为境外主体，红筹结构具备了如下天然优势（列举一二为例）：

● 回避了境内证券市场的种种条件和门槛，使得中国权益企业实现境外间接上市，适用境外证券市场的监管要求，享受门槛较低较简捷的上市程序，并拓展了资本运作的可选市场，享受中外资本市场差异化红利。
● VIE结构可在一定情况下，回避境内法律法规对部分行业外资准入的禁止/限制性规定。

● 境外公司治理方式带来更灵活的员工激励、类别股等制度空间。

境外上市前，需要按上图所示为公司搭建红筹架构，架构中：

01中国籍创始人将办理外汇37号文登记以在境外合法持股：外汇37号文登记需要披露中国自然人在境外持股的第一层海外公司的情况，即图中的BVI-1；

02BVI-2，董事由创始人出任，在上市主体的持股比例如有变化，将在BVI-2层面体现；

03开曼公司（Cayman）作为拟上市主体，应注意公司名称的适用性范围、股数及发股安排；

04BVI-3作为夹层公司，方便未来与境内资产剥离，上市主体可在需要时将BVI-3股权转让，避免在香港公司转股时产生印花税；

05香港公司作为境内实体的控股母公司，根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免与双重征税和防止偷漏税的安排》等相关规定，将预提税即股息降至现阶段最低水平5%；

06境内外投资方，通过其他BVI公司直接持有上市主体股份，其中，人民币投资方需在开展境外投资前/后（具体时间点需参考投资方注册地的商委/发改委要求）办理境外投资备案，即ODI备案。在ODI备案完成后还应当关注以下后续事项：

完成ODI备案后，应关注的后续事项

07 搭建红筹架构同时，创始人会将持有拟上市主体的股份注入信托，即信托下的控股公司，通过BVI-2，间接持有拟上市主体股份。

私人家族信托与红筹架构

08 创始人作为信托的委托人，也是信托的受益人之一，同时通过保护人和投资权力持有人等角色权力体现控制权，以满足上市对控制权的要求。在上市前搭建信托，可以起到整合资产，避免意外时的资产冻结，免受债权人申索，避免公众关注，减少转让印花税等效果。

上市前搭建海外信托的好处

家族信托的设立是一个复杂而专业的过程，需要经历厘清确定信托目的、梳理信托财产、设计信托方案、制作信托文件以及交付信托财产等诸多环节，危机来临时再设立家族信托往往是来不及的。

一、家族信托方案的设计需要时间

财富人士的个人、家族情况和需求总是千差万别，家族信托主要是针对财富人士的不同需求而量身定制的一种财富管理工具。很多时候，财富人士对于自己到底想要什么、想要达到什么目的、多重目的之间如何排序和取舍等问题考虑得并不成熟，需要与家族信托的专业服务机构之间进行反复沟通和交流，而这显然不是在很短的时间内就能完成的。

二、拟置入信托的财产梳理需要时间

并非所有的财产都适合置入信托，拟置入信托的财产需要进行合法性、确定性及可转让性审查，否则可能会导致家族信托的效力瑕疵。因此，将哪些财产置入信托，拟置入信托的财产在权属关系上是否清晰、是否已经办理相应的完税手续，其后期的投资、管理和收益安排与信托目的是否适应等问题，都需要在专业人士的指导下花费一定的时间才能完成。

三、信托文件的制作签署需要时间

信托文件是家族信托最重要的法律文件，涉及信托目的的确定、信托事务的管理、信托利益的分配及各方当事人的权利义务等诸多事项。百年规划系于一纸文书，因此信托文件对严谨性、科学性的要求极高，而仓促之间制作的信托文件难免出现纰漏和错误，“一字之差，谬以百年”，严重时甚至会导致委托人的信托目的无法实现，所以必须保障充足的时间予以审慎对待。

四、信托财产的交付需要时间

我国《信托法》将信托财产权的合法转移作为信托有效设立的前提条件，很多信托财产的转移需要办理一定的手续，尤其是在当下很多登记机关不认可信托是一种变更登记事由的情况下，采取变通措施进行变更登记的做法无疑要花费更大的时间成本。一旦情况紧急，信托财产无法在短时间内完成转移登记，家族信托将无法生效。

五、应急之策下设立家族信托的风险

紧急情况下设立的信托被认定为无效或被撤销的风险将大大增加。所谓“紧急情况”，往往是财富人士正面临重大疾病、财务危机、家庭纷争、法律追责等非正常情形，这种情形下通过设立家族信托进行财产安排，很难保证信托目的完全合法合规、程序正当完备并且不损害第三方利益。

我国《信托法》第十一条规定，信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的无效。第十二条规定委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。另外，我国《民法通则》《民法总则》《合同法》《婚姻法》《破产法》等主要民商事法律均从不同角度规定了民事法律行为无效和可撤销的若干情形。

毫无疑问，家族信托应当受到上述法律的全面规制，而上述所谓的“紧急情况”有的本身就是法律规定的信托无效或可撤销的情形之一，紧急情况下设立的家族信托，本身就存在更高的风险，即便信托目的再正当、信托文件再完善、信托利益再公平，也总会有一些认为自身利益受到“损害”的人或者一些别有居心的人想要挑战信托，因为“紧急情况”本身就是挑战信托效力的一种最有效的法律武器。

准备设立私人家族信托通常需要1-3个月的时间，时间将分布在以下几个重要事项：

与客户和律师商定架构与类型；

信托角色的明确，对这些自然人的尽职调查文件的准备与尽调流程；

信托契约中各种角色的权力设定；

信托契约的其他条款修改，达到委托人对信托的预期；契约内容要同时满足上市合规要求，例如在信托文件中创始人的控制权如何体现；

信托资产的明确，资产注入信托的方式，相关文件的草拟与修订。

以上事项确认后，委托人与受托人签署所有文件，信托才算设立完成，而信托文件准备可与外汇37号文登记同步推进。且在上市进程中，还有其他很多工作需要同步进行，建议尽早确认上市架构并开始准备信托的搭建，从递交A1表的日期往前推算，为海外信托预留3-6个月的时间为宜。

创始人设立私人信托是否需要37号文登记

37号文中“控制”，指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形。

实践中，少数案例在《境内居民个人境外投资外汇登记表》或备注中列明有信托安排，但大多数带信托的架构去办理37号文均未能实现。在双层BVI持有开曼公司的架构中，如在完成BVI-1的37号文登记之后，再加入信托，通过BVI-2间接持有开曼公司股权，此时BVI-1的股权未发生变化，此种情况是否在37号文的变更登记范围外，有待与境内律师做进一步深入讨论。

信托的设立应当注意保持外汇37号文登记的稳定性与合规性。为方便律师出具干净的法律意见书，在前期搭建红筹架构时，应当保持第一层BVI即BVI-1的稳定性，即公司的董事、股东与持股比例不变，以避免创始人办理外汇37号文的变更登记。信托设立的日期，可与律师确认，是否应当将信托完成日（契约生效日）安排在外汇37号文登记完成日之后。

私人家族信托进入架构的时间

在资产进入私人家族信托时，潜在税负的考虑包括两个层面：

根据以上，在上市前资产价值低时将拟上市公司股权注入信托，可达到更好的税筹效果；同时，为避免触发国税局7号文公告的间接转让税，在拟上市架构通过香港公司与中国境内企业连接前也会是信托进入上市架构的合理时点。

BVI-1在架构中的持股比例

为实现家族企业的传承目的，通常会将大部分的资产注入信托，在上市架构中，初始信托资产即为创始人将持有或已经持有的拟上市公司股权。将BVI-1保留在上市架构中，间接持有少量拟上市公司股份，也是比较常见的处理方式，避免了创始人办理外汇37号文的注销登记，同时保留了资金调回国内的通道。

BVI-1通过信托与架构连接

部分案例中，BVI-1可能脱离BVI-2或开曼，不再直接或间接持有上市公司股权，则会通过其他方式与上市架构产生连接，常见的方式有：

BVI-1 作为私人家族信托的设立人/委托人；

BVI-1 作为私人家族信托的受益人之一；

创始人作为私人家族信托的受益人之一，在分配时指定以BVI-1银行账户作为收款账户。

私人家族信托中的受益人

随着家族信托业务的发展，涉及境外个人情形日益增多。本文对境外个人作为受益人的一些实务问题做初步分析。主要探讨以下几个问题：

1. 家族信托受益人能否是境外个人；

2. 境外受益人信托财产分配限制；

3. 境外受益人税负承担及购付。

汇境外个人是指持护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的外国公民(包括无国籍人)以及港澳台同胞。  

家族信托受益人可以是境外个人。根据我国《宪法》、《对外贸易法》及《民事诉讼法》等一系列法律、法规的规定，外国人在民商事领域可以基于我国国内法、我国缔结和参加的国际条约以及互惠或对等原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。具体到信托法律关系中，依照《信托法》第四十三条，受益为可以是自然人，不区分境内个人与境外个人。 实际操作中，一般对受益人的国籍也不作限制。基于洗钱风险防范等，对于国籍为恐怖活动、洗钱犯罪等高发地区的个人，信托公司一般基于谨慎的原则不接受其为受益人。